Colombia. Ineptitudes de la JEP: La guerra moderna

Javier Giraldo Moreno, S. J.*.LQS. Agosto 2019

Segunda parte del artículo sobre el cada día más cercenado proceso de paz colombiano, publicado en la web del autor: Desde los márgenes. Un claro análisis que describe muy acertadamente lo que esta ocurriendo en Colombia, Javier Giraldo Moreno es una de las mentes más brillantes y progresistas de Colombia

JEP: Jurisdicción Especial para la Paz

Hasta ahora, la racionalidad de la guerra que había sido considerada por el Derecho, era la guerra entre actores armados reales y concretos que se enfrentaban por territorios, poderes o principios. Y cuando el Derecho reguló de alguna manera la guerra, lo primero que estableció fue el principio de distinción, declarando como absolutamente vedado atacar a los no combatientes. La “economía de sufrimiento” se constituyó en primer principio rector del enorme arsenal de normas que regulan los conflictos internos o internacionales y que se ha llamado Derecho Internacional Humanitario, hoy acogido por el mayor número de Estados del mundo, mucho más numerosos que los afiliados a la ONU.

La “guerra moderna” descrita por los magistrados de la Sección de Apelación en este Auto, no entra ni de lejos en guerras susceptibles de regulación jurídica, dado que no hay allí actores armados reales a los cuales se les puedan aplicar los principios humanitarios. Allí entran en juego ficciones, manejos perversos del terror y del éxito sobre bases ficticias y falsas, todo envuelto en una racionalidad donde la ética no cuenta con ningún orificio de entrada. Estremece pensar que los magistrados de la JEP acojan esa racionalidad de la guerra moderna, aceptando como presupuestos racionales “las aristas, complejidades y significados” de sus tácticas, para tomar decisiones que beneficien a los victimarios.

El genio de Max Weber, al profundizar en los diversos ejercicios de la racionalidad humana que sirven de fundamento a las ciencias, las técnicas, los comportamientos humanos, las artes y las religiones, acertó en señalar que en la modernidad se había producido un divorcio entre la ética y el derecho, ejercicios de la razón que por mucho tiempo habían compartido la misma esfera de racionalidad regida por el principio de la rectitud normativa, pero el derecho fue cambiando de polaridad racional y se fue adscribiendo a la racionalidad práctico cognoscitiva que rige las ciencias y las técnicas, coordinando la articulación entre fines y medios; así el derecho terminó convirtiéndose en una técnica y fue puesto progresivamente al servicio de los ejes que rigen el mundo de la técnica: el dinero y el poder.

Cuando se aborda el discernimiento de las conductas que se apoyan en una relación con el conflicto armado, lo mínimo que se puede exigir es que el referido “conflicto armado” goce de una mínima veracidad, como es el hecho de que haya reales bandos armados enfrentados al servicio de causas o intereses contrarios. Sobre esa base, se pueden cometer errores y crímenes “relacionados de alguna manera con el conflicto”: se puede asesinar a civiles en cruces desbordados de fuego; se puede torturar o asesinar a prisioneros de guerra; se puede destruir bienes preciosos para evitar pasos de tropas enemigas y muchas otras cosas vedadas por el Derecho Internacional Humanitario, pero dentro de una racionalidad elemental de la guerra. Sin embargo, si las técnicas de la guerra moderna le sustraen al conflicto su mínima veracidad, convirtiendo a los combatientes en ficciones al servicio de los más perversos objetivos, la “relación con el conflicto” pierde su base más elemental y no puede ser considerada en absoluto, mucho menos en un contexto en que se reclaman beneficios para los actores de esas perversas ficciones, como lo son, en concreto, los responsables de los “falsos positivos” y los actores del genocidio contra la Comunidad de Paz de San José de Apartadó.

Pero una vez cruzado el umbral de la JEP, luego de conquistada la etiqueta de “relación directa o indirecta, causal u ocasional, con el conflicto”, el articulado del “Acuerdo” protege de manera increíble a los que se someten a esa jurisdicción luego de haber cumplido roles decisivos en lo definido como “conflicto”, incluyendo allí a quienes lucharon contra adversarios ficticios e inventados con el fin de camuflar otros propósitos de extrema perversión. El articulado definitivo del “Acuerdo” excluye u oculta la responsabilidad de los máximos culpables de los crímenes de Estado. Para lograrlo, exime de investigación y procesamiento dentro del sistema a quienes han ejercido la jefatura del Estado (Sección 5.1.2 No. 32, violando el artículo 27 del Estatuto de Roma), y reforma los criterios que establecen la responsabilidad de mando de los comandantes militares (Sección 5.1.2 No. 44, violando el artículo 28 del Estatuto de Roma)

La experiencia trágica de la Comunidad de Paz de San José de Apartadó no deja duda alguna sobre la responsabilidad primordial que les cabe a los presidentes de la república (entre 1997 y 2019), en los centenares de crímenes de lesa humanidad y prácticas genocidas perpetradas contra sus integrantes y su entorno campesino. Para comprobarlo basta sólo releer lo 87 documentos radicados en el despacho presidencial durante estos 22 años, en los cuales se les relatan los horrores que la Comunidad y su entorno sufren en cada momento, con todos los detalles a su alcance, se les reclama de manera apremiante, urgente y angustiosa que cumplan con los deberes que la Constitución les asigna en ese campo (Art. 188, 189, 198) y se les cita de manera reiterada la doctrina de la Corte Constitucional (Sentencia SU-1184/01) donde se afirma que “si el superior no evita –pudiendo hacerlo- que un soldado que se encuentra bajo su inmediata dependencia cometa una tortura o una ejecución extrajudicial, o en general un delito de lesa humanidad, por ser garante se le imputa el resultado lesivo del inferior y no el simple incumplimiento de un deber funcional”. Centenares de ejecuciones, desapariciones, torturas, desplazamientos, bombardeos, pillajes, saqueos, privaciones aberrantes de la libertad, montajes, falsos positivos, calumnias, difamaciones, amenazas, destrucciones de viviendas, cultivos y enseres, robos de animales, atracos a mano armada, reclutamiento, entrenamiento y protección de paramilitares, profanación de cadáveres, violencia sexual, usurpación de funciones judiciales, cercos de hambre, envenenamientos de aguas y cultivos, etc. pudieron ser evitadas si los presidentes de turno hubieran ordenado frenar el genocidio; si hubieran destituido a comandantes de brigadas y batallones evidentemente responsables; si hubieran creado comisiones de análisis, depuración y corrección de las unidades castrenses implicadas; si hubieran apoyado una acción efectiva de la justicia. Sin embargo, nada de esto hicieron y en su marasmo indolente se vieron secundados por los ministros de defensa y demás ministros concernidos, así como por las cadenas de jerarquías castrenses implicadas y cómplices que apoyaban el marasmo por intereses creados, contando también con aparatos judiciales y disciplinarios sometidos a lo que evidentemente llegó a ser “política de Estado”: DEJAR ACTUAR A LAS ESTRUCTU-RAS MILITARES/PARAMILITARES MEDIANTE REACCIONES DE BRAZOS CAÍDOS Y DE FINGIDA IGNORANCIA DE LOS HECHOS O DE NEGACIONES CONTRAEVIDENTES

A la JEP el Gobierno, el Congreso y los usurpadores malintencionados de la exigua mayoría del “No” en el plebiscito del 2 de octubre/16, le entregaron un “Acuerdo” mutilado y degradado, completamente castrado en sus facultades de justicia sobre los MÁXIMOS RESPONSABLES de los crímenes de lesa humanidad y de genocidios. No sólo por incorporar la inmunidad de los presidentes, sino por deformar radicalmente el artículo 28 del Estatuto de Roma, modificando a fondo su redacción y sus alcances, de modo que a los responsables de mando no se les pueda enjuiciar por lo que “debían saber y no lo impidieron ni lo sancionaron” (como lo exige el Estatuto de Roma) sino por lo que se demuestre con pruebas contundentes que sabían y no actuaron. Ya se sabe de sobra en qué consiste el “sistema probatorio” en Colombia: un negocio modulado alternativamente por la negociación política, el soborno y la amenaza.

La Fiscalía de la Corte Penal Internacional ha señalado repetidas veces que la versión colombiana de la responsabilidad de mando recorta y restringe los rasgos que a ésta le asignan el derecho internacional consuetudinario y el Estatuto de Roma

Con toda razón, desde la aprobación del Alto Legislativo 01 de 2017, el cual le dio rango constitucional a los textos tantas veces renegociados, manipulados y ajustados a los intereses de la élite político económica, como remanentes del degradado “acuerdo” de paz, la Fiscalía de la Corte Penal Internacional comenzó a manifestar, de manera reiterativa, su inconformismo frente a la versión de la responsabilidad de mando que allí quedó definida (Artículo transitorio 24), la cual está en contradicción con el derecho internacional consuetudinario y con el texto del Estatuto de Roma (Art. 28). Tanto en el Amicus Curiae que la Fiscal de la CPI le envió a la Corte Constitucional el 8 de octubre de 2017, cuando el texto estaba aún bajo su revisión, como en la diversas exposiciones realizadas por el Fiscal Adjunto de la CPI, James Stewart, en mayo y noviembre de 2018, en las que se refiere a este preocupante tema para la CPI.

El tema de la responsabilidad de mando no se refiere solamente a los comandantes militares (Art. 28, sección a), sino también a otros superiores (Art. 28, sección b) que tienen personal subordinado, comenzando, lógicamente, por los Jefes de Estado, cuyos subalternos son, además, de “libre nombramiento y remoción”. Este punto en Colombia, tiene una importancia superlativa, ya que la violencia más cruel, en todas sus décadas, se ha apoyado principalmente en la tolerancia o aprobación tácita de los crímenes por las diversas cadenas de mando, haciendo de la OMISIÓN una conducta monstruosamente sistemática, eludiendo toda rendición de cuentas, cubriendo mediante la ignorancia fingida o el “hacerse los de la vista gorda” o mediante políticas de “brazos caídos”, las conductas de sus subordinados, no pocas veces como ejecución de sus mismas órdenes, incluso desacatando por décadas órdenes de la Corte Constitucional que les ordenaba entregar los nombres y rangos de los subordinados que estuvieron presentes en los escenarios de los horrores, sin que la misma Corte los sancionara o deslegitimara por el desacato contumaz, persistente y desafiante. Por eso se entiende que las élites renegociadoras del “acuerdo” se hubieran empeñado con tanta minucia en reformar los criterios del derecho internacional consuetudinario y del Estatuto de Roma para definir la responsabilidad de mando de superiores, civiles y militares, cuyos subordinados perpetraron el más elevado porcentaje de los millones de crímenes hoy inventariados en Colombia.

La Fiscalía de la Corte Penal Internacional ha señalado repetidas veces que la versión colombiana de la responsabilidad de mando (1) recorta y restringe los rasgos que a ésta le asignan el derecho internacional consuetudinario y el Estatuto de Roma: mientras la versión internacional se funda en el mando y control del superior sobre sus subordinados, la versión colombiana exige un control sobre la misma conducta criminal; mientras la versión internacional se fija en los poderes reales que un superior tiene, la versión colombiana exige que el área de los hechos haya estado asignada jurídicamente al superior; mientras la versión internacional sólo se fija en la capacidad real del superior para prevenir y castigar los hechos de sus subordinados, la versión colombiana exige en el superior atribuciones legales para emitir órdenes, modificarlas y hacerlas cumplir; mientras la versión internacional considera la omisión de los más altos mandos como evidencia de su responsabilidad en las conductas de sus subordinados, la versión colombiana exige en el superior capacidad concreta para tomar medidas adecuadas para evitar o reprimir las conductas de los subordinados; mientras la versión internacional coloca como criterio fundamental de responsabilidad de mando el hecho de que el superior “tenía razones para saber”, según el derecho consuetudinario, o según el Estatuto de Roma “en razón de circunstancias del momento debía saber” que los crímenes de sus subordinados estaban por ocurrir o habían ocurrido, la versión colombiana exige en el superior un “conocimiento actual o actualizable” de la comisión de crímenes por sus subordinados, o (según otro párrafo), “conocimiento basado en la información a su disposición antes, durante, o después de la realización de la respectiva conducta, así como en los medios a su alcance para prevenir que se cometa o se siga cometiendo la conducta punible, siempre y cuando las condiciones fácticas lo permitan”.

Todos los recortes y restricciones de la versión colombiana, para quien conozca superficialmente la multitud de trampas, evasiones y recursos probatorios espurios que constituyen rutina arraigada en los aparatos judiciales colombianos, son anuncios seguros de impunidad de los mandos militares y civiles por las conductas de sus subordinados, o en otros términos, IMPUNIDAD GARANTIZADA DE LOS MÁXIMOS RESPONSABLES.

El Fiscal Adjunto de la Corte Penal Internacional, Mr. James Stewart, en su intervención en noviembre de 2018 en Bogotá sobre el Artículo 28 del Estatuto de Roma, volvió a enfatizar en los criterios del derecho internacional en el tratamiento de la responsabilidad de mando:

“28. Tanto para superiores militares (art. 28 (a)), como para otro tipo de superiores (art. 28 (b)), el Estatuto precisa que el acusado sepa (tenga conocimiento) que sus subordinados han cometido, o van a cometer, crímenes. El superior no necesita conocer el nombre de los subordinados ni tampoco conocer los detalles de los crímenes en cuestión. Factores que pueden indicar conocimiento incluyen informes recibidos por el acusado indicando involucramiento pretérito en hechos punibles, o modus operandi y patrón de conducta, el número, lugar y tiempo de los crímenes, la ubicación del comandante al momento de los hechos, la notoriedad de los hechos, etc.

29. Además, el artículo 28 recoge un elemento subjetivo alternativo al conocimiento actual. Este elemento alternativo es diferente para superiores militares (art. 28(a)) y para otros superiores (art. 28(b)). Empezando con el superior militar (o que actúa como tal). El artículo 28 literal “a” precisa que el acusado conforme a las circunstancias del momento debió haber sabido que los subordinados estaban cometiendo o iban a cometer crímenes. Es responsabilidad por negligencia: el superior militar tiene deberes de indagación especiales en virtud de su posición. Tiene también deberes positivos que apuntan a que haya un sistema de monitoreo y reporte que sea efectivo. Un comandante que tiene a su disposición información de naturaleza general que lo puede poner en aviso de que los crímenes están ocurriendo y no ata los cabos es un claro caso de un superior que “debería haber sabido”. Pero un comandante que no recibe ninguna información porque no montó ni siquiera un sistema básico de monitoreo e informes, también lo es.

30. Para otros superiores, el artículo 28 literal “b” requiere que el superior deliberadamente hizo caso omiso de información que indicase claramente los crímenes de los subordinados. Es decir, el superior a propósito ignoró información que claramente indicaba la comisión de los crímenes o la inminencia de su comisión.

31. El comandante falló en tomar todas las medidas razonables necesarias para prevenir los crímenes, o reprimirlos, o remitirlos a las autoridades competentes. Son tres deberes que aparecen en tres momentos (antes de la comisión, durante y después). El incumplimiento de cualquiera de estos deberes da lugar a la responsabilidad penal. El no prevenir cuando el comandante tenía deber de hacerlo, por ejemplo, no puede ser remediado por el castigo posterior.

32. Prevenir la comisión incluye frustrar el comienzo de ejecución, pero también la consumación del delito en ejecución. O la continuación del proceso en el caso de los delitos permanentes o continuos.

33. El deber de reprimir o de poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes tiene por objetivo que los autores sean efectivamente llevados a la justicia para evitar impunidad y prevenir crímenes futuros (el Comité Internacional de la Cruz Roja enfatiza que está empíricamente probado que el relajamiento de la disciplina militar y la ausencia de todo riesgo de sanciones fomenta la comisión de crímenes).

34. La jurisprudencia del Tribunal para la ex Yugoslavia también muestra que infracciones repetidas al artículo 28 pueden llevar a responsabilidad bajo formas directas de participación: por ejemplo, un comandante que no sólo no reprime a los subordinados que cometieron delitos, sino que también los envía a realizar nuevas operaciones militares con riesgo para la población civil, envía un mensaje de tolerancia oficial frente a la comisión de crímenes, y de este modo traspasa el umbral de la responsabilidad del superior e ingresa al ámbito de la instigación”.

El trabajo sutil intensivo de los reformadores del “acuerdo”, en sus etapas de “pos plebiscito” y de debates parlamentarios, buscaba desmontar el instrumento más importante para superar la impunidad de millones de crímenes de las décadas del conflicto

Vale la pena citar el No. 8 de dicha exposición del Fiscal Adjunto, donde se refiere al sentido profundo que tiene la responsabilidad de mando: “No solo la segunda guerra mundial, sino también los conflictos armados durante la segunda mitad del siglo XX y primer decenio del XXI demuestran los terribles sufrimientos para la población civil a los que se puede llegar cuando un comandante decide darles carta blanca a sus subordinados, o hace la vista gorda o, simplemente, se abandona a la negligencia. Este enorme potencial para el sufrimiento y la destrucción de seres y obras humanas que tiene todo grupo armado, y la posición de garante del superior con relación a dicha fuente de peligro, yace en el epicentro de la doctrina de la responsabilidad de mando”.

El trabajo sutil intensivo de los reformadores del “acuerdo”, en sus etapas de “pos plebiscito” y de debates parlamentarios, buscaba desmontar el instrumento más importante para superar la impunidad de millones de crímenes de las décadas del conflicto: la responsabilidad de mando de civiles y militares. Si los mismos presidentes de la república, sus ministros de defensa y sus cadenas de mando se habían negado a obedecer a la misma Corte Constitucional cuando les exigió revelar los nombres de militares, policías y agentes estatales que estuvieron presentes en los escenarios del horror, logrando neutralizar políticamente cualquier reacción de la misma Corte frente a sus desacatos; si esos mismos presidentes, ministros de defensa y cadenas de mando se negaron por décadas a escuchar el clamor de las víctimas que les exigían cumplir con sus deberes como “garantes de derechos”; si esos mismos presidentes, ministros de defensa y cadenas de mando se abstuvieron durante décadas de monitorear, investigar y asumir posiciones frente a la multitud de denuncias del comportamiento criminal de las tropas oficiales a lo ancho y largo del país, la única manera de garantizar un futuro respetuoso de los derechos ciudadanos y ajeno a crímenes de Estado, sería enfrentar a fondo y sin ambages la responsabilidad de mando y corregir a fondo los factores que propiciaron su desconocimiento por tantas décadas, pero los reformadores del artículo 28 del Estatuto de Roma hicieron un trabajo magistral para invalidarlo sin anularlo, joya histórica de la inveterada esquizofrenia estatal.

La Fiscalía de la Corte Penal Internacional, sin salir de su asombro por la aprobación de tal despropósito por parte de la Corte Constitucional, al validar el texto del Acto Legislativo 01/17, exhorta a los magistrados de la JEP a que, de todas maneras, ante los casos concretos que implican responsabilidad de mando, tengan en cuenta el derecho internacional consuetudinario y el Estatuto de Roma, lanzandoles este reto: “Será responsabilidad de las y los jueces de la JEP interpretar la legislación aplicable, y en particular la definición de responsabilidad de mando, con consciencia de cómo el concepto de la responsabilidad de mando se ha desarrollado en derecho internacional (…) Si, como cuestión práctica, se hace justicia en casos de responsabilidad de mando, entonces, no solamente esto asegurará que Colombia pueda cumplir sus obligaciones internacionales convencionales como Estado Parte del Estatuto de Roma, sino también permitirá asegurar investigaciones y enjuiciamientos efectivos a nivel nacional, en línea con el principio de complementariedad. Este es ciertamente el resultado que la Fiscalía espera, en cuanto a implementación y aplicación de las medidas de justicia transicional en Colombia” (2). Con este reto, la Fiscalía de la CPI amenaza en forma diplomática al Estado Colombiano de aplicar la “complementariedad” (asumir en la misma CPI los casos que no son objeto de genuina justicia en el Estado Parte) si no se respeta, en su definición integral, el artículo 28 del Estatuto de Roma. Pero quien conozca superficialmente las instituciones colombianas, sabe de sobra que el artículo 28 no será aplicado en su versión de derecho internacional sino en su degradada y tramposa versión colombiana y que el Estado se las arreglará para neutralizar las reacciones de la CPI. En conclusión: los máximos responsables de los crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidios, gozarán en Colombia de impunidad total a través de la JEP.

PRIMERA PARTE – El cercenado proceso de paz: Ineptitudes de la JEP

Notas:
1.- Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 24. 12
2.- Intervención del Fiscal Adjunto de la Corte Penal Internacional, James Stewart, en Bogotá y Medellín, en mayo de 2018, No. 119, 120 y 121.

* Jesuita, en 1988 fundó la Comisión Intercongregacional de Justicia y Paz, integrada por 45 congregaciones religiosas católicas. Fue secretario por América Latina del Tribunal Permanente de los Pueblos durante la sesión sobre Impunidad y Crímenes contra la Humanidad en América Latina, de 1989 a 1991. Tiene publicados tres libros relatando casos de impunidad en Colombia. En 1997 recibió el Premio John Humphrey a la Libertad, en reconocimiento por su lucha en pro de los Derechos Humanos. Desde los márgenes

Colombia – LoQueSomos
– La sección de Colombia está coordinada por Javier Sáenz Munilla, periodista y analista internacional, fue corresponsal en Colombia. @pepitorias

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