El cercenado proceso de paz: Ineptitudes de la JEP

Javier Giraldo Moreno, S. J.*.LQS. Julio 2019

Publicamos esta introversión sobre el cada día más cercenado proceso de paz colombiano, por su extensión hemos dividido en tres partes la nota original publicada en la web del autor: Desde los márgenes. Un claro análisis que describe muy acertadamente lo que esta ocurriendo en Colombia, Javier Giraldo Moreno es una de las mentes más brillantes y progresistas de Colombia

La Jurisdicción Especial para la Paz – JEP- es un producto del Acuerdo de Paz entre las FARC-EP y el Estado colombiano. La palabra “acuerdo”, leída en retrospectiva no resulta tan acertada, primero porque las propuestas de la insurgencia que miraban a modificar las raíces más profundas del conflicto social y armado al cual se pretendía poner fin, fueron rechazadas de plano por el gobierno en el curso de las conversaciones y terminaron en un congelador para la historia con el nombre de “salvedades”; segundo, porque el lenguaje predominante en los discursos del Presidente Santos y de sus cúpulas militares, ya desde el período de las conversaciones en La Habana, pero sobre todo desde que se firmó el “acuerdo”, fue más bien un lenguaje que suponía la rendición de la insurgencia lograda por presión militar; y tercero, porque el texto del “acuerdo” fue varias veces modificado bajo la presión de los más fuertes poderes político-económicos del país, primero, en una extraña re-negociación del “acuerdo” (La Habana, octubre/noviembre 2016), llevada a cabo después de haber sido firmado con extra-ordinaria solemnidad internacional el 26 de septiembre de 2016 en Cartagena. Dicha re-negociación fue efecto de un plebiscito que no logró la aprobación del “acuerdo” pero que fue manipulado mediante mecanismos perversos, como lo confesaron los mismos promotores del rechazo, lo que habría ameritado su anulación por el Consejo de Estado, la cual se intentó pero no se logró. Finalmente, el “acuerdo” fue nuevamente modificado por un Congreso dominado por la politiquería de extrema derecha, el cual le cercenó los últimos instrumentos de justicia que quedaban, ya gravemente debilitados. En todos esos procesos reformatorios el texto fue perdiendo progresivamente la estructura lógica jurídica que más o menos se había consensuado en los debates de La Habana.

Si bien en los temas cruciales de Tierra y Participación democrática se impusieron las “líneas rojas” de Santos: “el modelo económico… el modelo político… el modelo militar, no se tocan”, y las propuestas de soluciones al conflicto quedaron en los congeladores, los consensos fueron más perceptibles en los temas de víctimas/justicia, drogas y fin del conflicto, siendo estos consensos degradados progresivamente en el “pos-acuerdo” y en los desarrollos progresivos marcados por el incumplimiento.

El tema de los derechos de las víctimas, entre ellos los de verdad y justicia, era un tema más que crucial, en primer lugar, porque un conflicto armado que refleja y radicaliza un conflicto social, que concentra agresividades históricas acumuladas y que dura muchas décadas, deja millones de víctimas que reclaman derechos elementales (verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición); en segundo lugar, porque de ordinario la guerra se proyecta prioritariamente en el sistema judicial, militarizándolo, eliminando todos sus restos de imparcialidad e independencia, fusionándolo con las opciones ideológicas de las capas en el poder, convirtiéndolo en un arma adicional de “enemigo contra enemigo” o en “sistema penal del enemigo” y degenerando, corrompiendo y ensuciando todos los instrumentos clásicos del aparato judicial, como los sistemas probatorios, el testimonio y los mismos sistemas de nominación de funcionarios. Por ello, abordar este problema exigía ser muy creativos para no caer en las trampas del sistema judicial imperante.

La guerrilla, de entrada y con toda razón, advirtió que no se sometería al sistema judicial imperante, el cual durante muchas décadas había luchado por destruirla, pisoteando de paso todos los principios universales del derecho, y no sólo a los combatientes sino que, tomando pretexto en el conflicto, había destruido partidos políticos, sindicatos, movimientos populares y humanitarios al por mayor.

La solución que finalmente adoptó la Mesa de Conversaciones de La Habana, propuesta por una Supra Comisión que el Presidente Santos introdujo sobre la marcha ante el fracaso de muchas otras propuestas, tenía unas características que parecieron atractivas para ambos bandos (militares y guerrilleros): 1) crear una jurisdicción especial, independiente de la jurisdicción ordinaria; 2) que esa jurisdicción se rigiera por los principios y normas del derecho internacional en sus tres vertientes: derecho internacional de los derechos humanos, derecho internacional humanitario y derecho penal internacional; 3) incorporar algunas prácticas de la justicia transicional, si bien muy indefinidas normativamente, experimentadas en otros países, y 4) aceptar que los hechos o delitos ligados al conflicto trascendían lo nacional, pues afectaban a la Humanidad como Humanidad, lo cual debía reflejarse en la incorporación de prácticas de jurisdicción universal, como la inclusión de magistrados extranjeros (sección 5.1.2, No. 65-68).

Con todo, en los últimos días antes de la firma del “acuerdo”, el gobierno logró introducir incisos que desvertebraban y desequilibraban la filosofía jurídica del “acuerdo”, eludiendo o modificando perversamente artículos del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional: logró exonerar de toda investigación y procesamiento a los ex presidentes, violando el Art. 27 del Estatuto de Roma; logró invalidar los criterios de responsabilidad de mando de los militares, haciéndolos inocuos y funcionales a la impunidad, violando el Art. 28 del Estatuto de Roma, y logró incluir un “Título III” en la Ley de Amnistía, aún no redactado el día de la firma del “acuerdo”, que como gigantesco “Caballo de Troya” introduciría innumerables privilegios judiciales para los agentes del Estado.

Posteriormente, las extrañas re-negociaciones del texto (octubre/noviembre de 2016), bajo el chantaje de quienes ilegítima y fraudulentamente se reivindicaron como “ganadores del plebiscito del 2 de octubre”, lograron eliminar el precario reconocimiento de la jurisdicción universal, tanto por la eliminación de los magistrados extranjeros, como por la introducción de marcos jurídicos nacionales que arrastran toda la corrupción de una justicia sesgada e ideologizada, como el Código Penal interno y hasta las Normas Operacionales de las fuerzas armadas. Por su parte, el Congreso de turno degradó en muchos otros aspectos la filosofía del “acuerdo”, invalidando de entrada las conexidades de los crímenes y por esa vía la sistematicidad de los crímenes de lesa humanidad y de todo el elenco de delitos tipificados en el Estatuto de Roma y convirtiendo en “voluntaria” la presentación de los empresarios ante la JEP, desconociendo su papel determinante en el paramilitarismo y en millones de crímenes.

Lo que quedó de la JEP fue una especie de bagazo al que se le habían extraído sus jugos vitales. A pesar de todo y como expresión del efecto ideológico de los medios masivos durante décadas de manipulación de las conciencias, gran parte del país demuestra animadversión contra la JEP, pues se le ha convencido de que es un instrumento de impunidad para la guerrilla y de castigo injusto para los agentes del Estado, lo que también está lejos de corresponder a la realidad, pues más bien las posiciones de algunos magistrados dan la impresión contraria: ensañados contra los guerrilleros desmovilizados y alcahuetas con los agentes del Estado. Las distancias respecto al modelo originalmente “acordado” son cada vez más grandes. Se comprueba una vez más que una “justicia” influenciada por nuestra corrupta justicia interna está lejos de ser justicia y se desliza por los despeñaderos de la parcialidad y de la dependencia y obsecuencia frente a los poderes dominantes.

Interrogantes angustiosos de las víctimas

El primer tropiezo para los grupos de víctimas está en la misma puerta de entrada a la JEP: ¿qué casos debe manejar la JEP? ¿Quiénes deben someterse a sus procesos? La fórmula redactada en el “Acuerdo” y que se repite reiterativamente en sus documentos normativos, es: los responsables de conductas delictivas cometidas “por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado” (versión pos plebiscito en 5.1.2. # 9). Una fórmula tan amplia resulta también ampliamente ambigua y deja la puerta abierta para que la “relación con el conflicto” se pueda estirar como un caucho y prestarse a ficciones malintencionadas. La Comunidad de Paz de San José de Apartadó, al ser requerida por la JEP para entregar la información sobre los crímenes que la han afectado, decidió elevar una consulta a la Presidencia de la JEP, en derecho de petición (Dic. 5/18 Rad: 20181510390542), donde se planteaba así el problema:

“La comunidad se pregunta si quienes han agredido a sus integrantes y han buscado exterminar la Comunidad de Paz en estos 22 años lo han hecho en calidad de actores de un conflicto armado o “por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta” con el mismo. La duda surge porque justamente lo que identifica a la Comunidad de Paz de San José de Apartadó desde el primer momento de su configuración y de manera esencial y nuclear, es la decisión de NO PARTICIPAR NI DIRECTA NI INDIRECTAMENTE EN EL CONFLICTO ARMADO. El hecho de que la fuerza pública y el mismo Presidente de la República en un momento dado (el ex Presi-dente Uribe Vélez) hayan querido señalar a la Comunidad como agente o colaboradora de la guerrilla de las FARC, es justamente otro crimen de calumnia con fatales consecuencias, el cual se llevó a la Comisión de Acusaciones de la Cámara (Expediente 1712 de 2005) y la misma Corte Constitucional le ordenó al gobierno su retractación de esa calumnia (Auto 164 de 2012). El hecho de que militares, policías, otras autoridades y también los paramilitares se hayan fundado en una calumnia para atacar a la Comunidad ¿convierte esos crímenes en conductas cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado? ¿Acaso ello no implicaría considerar a la Comunidad de Paz como un ente interviniente, así fuera indirecto, en el conflicto armado? ¿No contempla acaso la JEP la posibilidad de definir y separar campos específicos de las conductas criminales de agentes del Estado (directos e indirectos), de modo que aparezca nítidamente ante el país y ante la comunidad internacional una cuerda criminal que no encuentra justificación alguna en la acción de grupos insurgentes sino que toma ese pretexto para exterminar movimientos sociales, opciones ideológicas, proyectos de ideales comunes, como es el de la Comunidad de Paz? ¿Cómo define la JEP el inciso “por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado”? ¿Acaso presentar informes a la JEP por parte de una organización terriblemente victimizada, como la Comunidad de Paz de San José de Apartadó, no implica aceptar de alguna manera que su victimización tuvo como base o justificación directa o indirecta un conflicto armado en el cual se negó rotundamente a participar y que justamente esa NO PARTICIPACIÓN es el núcleo de su identidad? ¿No sería más honesto delimitar campos y separar las conductas que tuvieron alguna relación con el conflicto armado de aquellas que exclusivamente se fundamentaron en un real terrorismo de Estado y que, no sólo violaron los derechos fundamentales de personas y comunidades sino que, como crimen adicional, intentaron justificar sus crímenes relacionándolos con un conflicto armado?”

La respuesta de la JEP (18 Febr./19 Of: 20193240070741) simplemente ratificó la fórmula inscrita en el “acuerdo” adicionándola con un artículo del proyecto de Ley Estatutaria:

“El artículo 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, en adelante el Acto Legislativo, señala que es competencia de la JEP ejercer la potestad del Estado de investigar, judicializar y sancionar a los presuntos responsables de conductas consideradas graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario –DIH- o violaciones de los Derechos Humanos, cometidas con anterioridad al 10 de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado.

En igual sentido, el artículo 62 del Proyecto de Ley Estatutaria de la JEP, en adelante Ley Estatutaria, señala que serian de su competencia: (…) los delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, entendiendo por tales todas aquellas conductas punibles donde la existencia del conflicto armado haya sido la causa de su comisión, o haya jugado un papel sustancial en la capacidad del perpetrador para cometer la conducta punible, en su decisión de cometerla, en la manera en que fue cometida o en el objetivo para el cual se cometió, cualquiera sea la calificación jurídica que se le haya otorgado previamente a la conducta. La relación con el conflicto abarcará conductas desarrolladas por miembros de la Fuerza pública con o contra cualquier grupo armado ilegal, aunque no hayan suscrito el Acuerdo Final de Paz con el Gobierno Nacional.

(…) Esta relación con el conflicto también se da para las conductas punibles contra la vida y la integridad personal en todas sus formas y los delitos cometidos contra personas y bienes protegidos por el DIH, sirviéndose de su calidad de miembros de la Fuerza Pública, así como aquellas conducta desarrolladas con o contra cualquier grupo armado ilegal o actor ilegal, aunque no haya suscrito el Acuerdo Final de Paz con el Gobierno Nacional.

Adiciona el artículo 63 de la Ley Estatutaria, que serán tenidas en cuenta las conductas desplegadas por agentes del Estado y miembros de la Fuerza Pública, bajo la definición y calidades allí establecida, “debieron realizarse mediante acciones u omisiones cometidas en el marco y con ocasión del conflicto armado interno y sin ánimo de enriquecimiento personal ilícito, o en caso de que existiera, sin ser éste la causa determinante de la conducta delictiva”.

La guerra moderna tiene como primer espacio de confrontación la propaganda, la difusión y la inteligencia; ello produce adhesión a la causa y, de otro lado, zozobra y afectación moral del adversario…

Dicha respuesta solo avanza en la descripción de las modalidades de relación entre las conductas punibles y el conflicto armado, pues según la Ley Estatutaria, el conflicto armado, fuera de haber podido actuar como CAUSA del delito, también pudo CAPACITAR al victimario para cometerlo, ya fuera impulsándolo a TOMAR LA DECISIÓN de cometerlo, señalándole MANERAS DE COMETERLO o encuadrándole el delito dentro de un OBJETIVO a conseguir. Así, pues, la relación entre el conflicto armado y el delito sigue siendo amplia y ambigua y mantiene abierta la puerta para que delitos que fueron perpetrados contra gente absolutamente ajena al conflicto armado quepan allí. No hay que olvidar que la JEP, como fórmula de justicia transicional, busca ante todo ofrecer atractivos a quienes delinquieron en el conflicto, ya para que aporten a la verdad, ya para que pongan fin a las hostilidades, siendo premiados con beneficios de penas alternativas, amnistías, indultos, renuncia a la persecución penal, y de todos modos disminución enorme de penas en el peor de los eventos. Estos atractivos incitan por sí mismos a muchos delincuentes a fingir relaciones inexistentes con el conflicto para obtener beneficios ilegítimos.

Pero fuera de la ambigua doctrina mencionada, lo más importante es examinar cómo la JEP interpreta, en la práctica concreta, dicha doctrina. La ocasión se presentó cuando el Teniente Coronel Gabriel de Jesús Rincón Amado, procesado penalmente como responsable de los crímenes de ejecuciones extrajudiciales de los jóvenes de Soacha, perpetrados en Ocaña en 2008, con las modalidades de “falsos positivos”, se acogió a la JEP y la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, mediante Resolución 63 del 4 de mayo de 2018 le otorgó la Libertad Transitoria Condicionada y Anticipada, aceptando que esos horrendos crímenes de Ocaña se habían perpetrado “en relación con el conflicto armado”.

Doña Idaly Garcerá, madre de una de las víctimas: el joven Diego Alberto Tamayo Garcerá, acudió a la JEP con su apoderada, la Abogada Johana Carolina Daza Rincón y objetaron tal decisión, afirmando que ese crimen no se produjo como parte del conflicto armado. Sus argumentos fueron: “No se trató de un ataque dirigido contra algún actor armado, ni buscó controlar más territorio, u obtener ventaja, sino que fue parte de un plan dirigido a obtener beneficios personales (…) En este caso se observa que la actuación del Señor Rincón Amado y la de los demás militares que se concertaron con él para participar en los hechos, se aleja de los fines propios de la guerra y sus partes beligerantes. Acá no existió el objetivo de combatir o neutralizar a grupos armados ilegales, ni de obtener algún tipo de ventaja militar válida conforme a los límites establecidos en el Derecho Internacional Humanitario que permitiera adquirir mayor control territorial por parte del Ejército Nacional, sino de presentar resultados operacionales sin importar los medios utilizados, en este caso, bajas en combate, con el fin de obtener provecho personal como felicitaciones en el folio de vida, permisos, (en otros casos similares se buscaba obtener viajes para entrenamiento militar a otros países, condecoraciones, comportamiento destacado para lograr ascensos, etc.). De modo que el conflicto armado fue utilizado como excusa para legitimar una actuación a todas luces ilegal, sin tener relación razonable y suficiente con las conductas punibles”.

La Sección de Apelación del Tribunal para la Paz de la JEP, dirimió las objeciones de la representante de la víctima, mediante Auto TP-SA 041 de 2018 (Rad: 20181510069232) del 3 de octubre de 2018. Luego de reconocer los argumentos de la apelante como “parcialmente correctos”, la Sección añade que, sin embargo, tal posición “no permite ver múltiples aristas, complejidades y significados que pudo tener la desaparición forzada seguida de homicidio del joven Diego Alberto Tamayo Garcerá en una sociedad como la nuestra”.

Los magistrados firmantes critican el hecho que la abogada apelante se restrinja a mirar el elemento subjetivo, o sea la motivación de los militares, pues ellos (los magistrados) prefieren mirar también los efectos y consecuencias sociales del crimen, o lo que ellos llaman “la lectura profunda que debe hacerse de estas graves conductas y que ha sido puesta de relieve por la historiografía más prominente del siglo XX”. En una serie de párrafos ellos registran los cambios que se han dado en las técnicas de la guerra durante los siglos XX y XXI, pues ya el objetivo principal de la guerra es el “triunfo sobre las conciencias”, o en otros términos, “la disuasión” que lleve a minar la moral de los pueblos y de los adversarios. A la luz de esas técnicas modernas, la desaparición forzada aparece cualitativamente superior al asesinato, pues éste permite el cierre emocional de la ausencia por el duelo funerario, mientras que la desaparición mantiene abierto al infinito el ciclo de ausencia y dolor y, por lo tanto, se convierte en un medio superior para atemorizar a poblaciones, adversarios y pueblos dominados, a la vez que garantiza el control social. Dentro de esa lógica, reportar falsos resultados operacionales es una técnica para aumentar la moral de las tropas, pues genera una percepción de éxito, y si además hay felicitaciones u otros beneficios, se convierte en estímulo para la tropa. Por eso la guerra moderna tiene como primer espacio de confrontación la propaganda, la difusión y la inteligencia; ello produce adhesión a la causa y, de otro lado, zozobra y afectación moral del adversario. (Cfr. Auto citado, No. 169 – 177).

Apoyándose, pues, en las técnicas modernas de la guerra, centradas en la dominación de las conciencias por la disuasión y los efectos en la moral de las tropas, de los adversarios y de la población en general, lograda mediante hechos ficticios o falsos de guerra, la Sección de Apelación de la JEP concluye que “existen razones de peso para sostener, provisionalmente, que la desaparición forzada seguida de homicidio de Diego Alberto Tamayo Garcerá se produjo por la existencia del conflicto armado (…) pues solo si existe un conflicto armado tiene sentido hacer una puesta en escena que simula un combate(…) (Auto No. 182- 183).

* Jesuita, en 1988 fundó la Comisión Intercongregacional de Justicia y Paz, integrada por 45 congregaciones religiosas católicas. Fue secretario por América Latina del Tribunal Permanente de los Pueblos durante la sesión sobre Impunidad y Crímenes contra la Humanidad en América Latina, de 1989 a 1991. Tiene publicados tres libros relatando casos de impunidad en Colombia. En 1997 recibió el Premio John Humphrey a la Libertad, en reconocimiento por su lucha en pro de los Derechos Humanos. Desde los márgenes

Colombia – LoQueSomos
– La sección de Colombia está coordinada por Javier Sáenz Munilla, periodista y analista internacional, fue corresponsal en Colombia. @pepitorias

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